关于中国公司境外上市中75号文和10号令的政策要点分析

　　75号文中核心法律名词定义
　　【特殊目的公司】　境内居民法人或境内居民自然人以其持有的境内企业资产或权益在境外进行股权融资(包括可转换债融资、贷款融资、其他方式融资)为目的而直接设立或间接控制的境外企业。
　　注意：75号文只约定了境内居民以其持有境内资产或者权益到境外设立特殊目的公司的情况，没有涵盖106号文中境内居民以其持有境外权益到境外设立特殊目的公司的情况。
　　【返程投资】　境内居民通过特殊目的公司对境内开展的直接投资活动，包括但不限于以下方式：购买或置换境内企业中方股权、在境内设立外商投资企业及通过该企业购买或协议控制境内资产、协议购买境内资产及以该项资产投资设立外商投资企业、向境内企业增资。
　　注意：根据10号令的规定：
　　(1)75号文规定的“返程投资”方式中“购买或置换境内企业中方股权”，涉及10号令中关于关联并购和跨境换股的情况，需要提交商务部审批。实践中，10号令颁布后没有从公开信息中看到通过商务部审批成功的先例。
　　(2)75号文规定的“返程投资”方式中“在境内设立外商投资企业及通过该企业购买境内资产、协议购买境内资产及以该项资产投资设立外商投资企业、向境内企业增资”，涉及10号令中关于关联并购和第十一条“当事人不得以外商投资企业境内投资或其他方式规避审批”的规定，需要提交商务部审批。实践中，10号令颁布后没有从公开信息中看到通过商务部审批成功的先例。
　　(3)75号文规定的“返程投资”方式中“在境内设立外商投资企业及通过该企业协议控制境内资产”是大多数境内企业在境外间接上市采取的方式，也是本书中谈及的“新浪模式”。
　　75号文中对“返程投资”几种方式的规定在2006年9月8日之前是可以操作实施的，但是，10号令颁布后，凡是涉及10号令中规定需要提交商务部审批的情形，由于没有从公开信息中看到通过商务部审批成功的先例，因此，部分“返程投资”方式在实践中尚无实施案例。
　　75号文是2005年10月21日颁布的，而10号令是2006年9月8日由国家六部委联合颁布的， 75号文颁布在先，10号令颁布在后。我们不妨将2006年9月8日作为一个重要的“分水岭”：“分水岭”之前，返程投资方式如75号文中规定呈现多样化;“分水岭”之后， 返程投资方式受到了限制。由此可以清晰地看出，在此日期前后境外间接上市的特殊目的公司在中国境内返程投资方式发生了重大变化。
　　【境内居民法人】　在中国境内依法设立的企业事业法人以及其他经济组织。
　　【境内居民自然人】　持有中华人民共和国居民身份证或护照等合法身份证件的自然人，或者虽无中国境内合法身份但因经济利益关系在中国境内习惯性居住的自然人。
　　注意：“境内居民自然人”在106号文附表1注意事项2中被再一次赋予了更加详细的定义：申请设立、控制特殊目的公司的主要居民自然人(集体)应为计划境外融资的境内企业的实际控制人。其中，除持有中华人民共和国居民身份证或护照等合法身份证件的自然人外，“虽无中国境内合法身份但因经济利益关系在中国境内习惯性居住的自然人”主要包括以下三类(不论是否持有中华人民共和国合法身份证件)：
　　(1)在境内拥有永久性居所，因境外旅游、就学、就医、工作、境外居留要求等原因而暂时离开永久居所，在上述原因消失后仍回到永久性居所的自然人; (2)持有境内企业内资权益的自然人;
　　(3)持有境内企业原内资权益，后该权益虽变更为外资权益但仍为本人所最终持有的自然人。
　　【控制】　境内居民通过收购、信托、代持、投票权、回购、可转换债券等方式取得特殊目的公司或境内企业的经营权、收益权或者决策权。
　　注意：对境内居民法人和自然人在境外控制特殊目的公司的方式进行了清晰的界定和描述。